訂立工程合同前,要細心研究合同條款,要結合項目特點和當事人自身情況,設想在改造中可能出現(xiàn)的問題,事先提出解決的措施。合同條款用詞要準確,發(fā)包人和承包人的義務、責任、權利要寫清楚,切不要因準備不足或疏忽而使合同條款留下漏洞,給合同履行帶來困難,使施工單位合法權益蒙受損失。
簽訂施工合同時應該注意的問題:
1、仔細閱讀使用的合同文本,掌握有關建設工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定
目前簽訂建設工程施工合同,普遍采用建設部與國家工商局共同制定的GF-1999-0201《建設工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解“通用條款”十分重要。因為這一部分內容不僅注明合同用語的確切含義,引導合同雙方如何簽訂
“專用條款”,更重要的是當“專用條款”中某一條款未作特別約定時,“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。
有關建設工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定主要有:《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建筑業(yè)資質管理規(guī)定》、《建筑業(yè)資質等級標準》(試行)、《建筑安裝工程總分包實施辦法》、《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》等。
2、嚴格審查發(fā)包人資質等級及履約信用
施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時,對發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作,它將不合格的主體排斥在合同的大門之外,將導致合同偽裝的坑穴和風險隱患排除在外,為將來合同能夠得到及時、正確地改造奠定一個良好的基礎。
根據我國法律規(guī)定,從事房產開發(fā)的企業(yè)必須取得相應的資質等級,承包人承包的項目應當經依法批準的合法項目。違反這些規(guī)定,將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此,在訂立合同時,應先審查建設單位是否依法領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照,取得相應的經營資格和等級證書,審查建設單位簽約代表人的資格,審查工程項目的合法性。其次還應對發(fā)包方的履約信用進行審查。
3、關于工期、質量、造價的約定,是施工合同最重要的內容
“工期、質量、造價”是建設工程施工永恒的主題,有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容。
(1)實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”之說:竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用體積廉潔,均應在合同中予以,并約定開工、竣工應辦理在那些手續(xù)、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。
(2)根據國務院《建設工程質量管理條例》的規(guī)定,工程質量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體,竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行。因此,合同中應明確約定參加驗收的單位、人員,采用的質量標準,驗收程序,須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。
3)建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現(xiàn)場工程量和材料差價的發(fā)生,所以均難以“一次性包死,不作調整”。合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現(xiàn)場身份證、材料價格的簽發(fā)、確認作出明確規(guī)定。
4、對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規(guī)定
一般情況下,工程進度款按月付款或按工程進度撥付,但如何申請撥款,需報何種文件,如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理,往往缺少詳細的合同規(guī)定,引起爭議,影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規(guī)定也較粗,不利操作。因此,合同中應特別注重撥款和結算的程序約定。
5、總包合同中應具體規(guī)定發(fā)包方、總包方和分包方各自的責任和相互關系
盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同,法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自的責任和相互關系也有原則性規(guī)定,但實踐中仍常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象,因此,在總包合同中應當將各方責任和關系具體化,便于操作,避免糾紛。
6、明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權限
《民法通則》明確規(guī)定,企業(yè)法人對它的法定歈 及其它工作人員的經營行為承擔民事責任。建設工程施工過程中,發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產管理的工程技術人員和管理人員較多,但往往職責和權限不明確或不為對方所知,由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單,明確其各自的職責和權限,特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚,防止其他人員隨意簽字,給各方造成損失。
7、不可抗力要量化
施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作為詳細規(guī)定,發(fā)包人和承包人都認為不可抗力的內容就是這些了。于是,在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”比比皆是。
國內工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、運籌、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少,較常見的是風,雨、雪、洪、震等自然災害。達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力,《通用條款》未明確,實踐中雙方難以形成共識,雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雪、洪、震等自然災害程序應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續(xù)多少天達到多少毫米的降水等等,才可能認定為不可抗力,以免引起不必要的糾紛。
8、運用擔保條件,降低風險系數(shù)
在簽訂《建設工程施工合同》時,可以運用法律資源中的擔保制度,來防范或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業(yè)向業(yè)主提供履約擔保的同時,業(yè)主也應該向施工企業(yè)提供工程款支付擔保。